Доклад на конференции «Аптечный бизнес: тенденции, возможности, перспективы»

Вопросы:

1. Осуществление государственного антимонопольного контроля на аптечном рынке.
2. Недобросовестная конкуренция и реклама.
3. Результаты проверок аптечных учреждений региона, основные виды нарушений, в также вопросы предстоящих изменений в сфере государственного регулирования на фармацевтическом рынке.

1. Самая крупная проверка аптечных сетей проводилась на основании Приказа ФАС России от 2008 года. По ее результатам были выявлены хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение на этом рынке (долю более 35%).  Относительно данных субъектов на основании поручения ФАС от 05.06.2009 года проводился ежеквартальный мониторинг розничных цен на лекарственные средства.

В сентябре 2011 года на заседании Президиума ФАС России было принято решение о прекращении ежеквартального мониторинга цен на лекарственные средства.

Вместе с тем, с целью осуществления антимонопольного контроля за ценами на рынке лекарственных средств, территориальным органам было поручено по заявлениям и обращениям граждан, организаций и органов власти проводить расследования и проверки субъектов обращения лекарственных средств и, в случае необходимости, возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения Закона «О защите конкуренции».

В данном случае это относится к хозяйствующим субъектам, имеющим долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. По состоянию на 27.03.2012 года в Реестре находится 41 субъект  с наименованием товара, работ, услуг «розничная торговля фармацевтическими и медицинскими товарами, косметическими и парфюмерными товарами (код по общероссийскому классификатору ОКВЭД 52.3; доля хозяйствующих субъектов на рынке определена  более или менее 50%.). Все хозяйствующие субъекты внесены в Реестр на основании приказа антимонопольного органа от 30 апреля 2009 года  после проведенного по заданию ФАС анализа рынка розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в Кировской области. Все хоз/субъекты, включенные в реестр, имеют географические границы в пределах городских поселений.

За период с 2009 года реестр не пополнялся, и ни один субъект не обращался с заявлением об исключении из реестра в связи с изменением положения на рынке.

На территории города Кирова не установлено ни одного субъекта занимающего доминирующее положение, поэтому в случае обращения потребителей по вопросам резкого повышения цен на медицинские препараты на территории города, заявления направляются на рассмотрение в Прокуратуру в порядке общего надзора (в 2012 году было два таких заявления).

  При этом требования Закона «О защите конкуренции», в частности по установлению монопольно высокой цены товара (ст. 6), монопольно низкой цены (ст. 7), по злоупотреблению своим доминирующим положением, результатом которого является или может являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (ст. 10), распространяются на субъекты, находящиеся в реестре.

Информацией по предстоящим изменениям именно в сфере государственного регулирования на фармацевтическом рынке на данный момент не располагаем.

По вопросам, связанным с доминированием, следует обращаться в отдел товарных рынков и естественных монополий.

2. Одной из главных целей Федерального закона «О рекламе» является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции.

Вопросы, связанные с конкуренцией, регулируются конкурентным законодательством, но одной из составных частей конкурентного законодательства является и Закон «О рекламе». Именно поэтому все основные положения данного Закона являются логическим развитием одного из основных принципов конкуренции – добросовестности поведения участников рынка.

Принцип добросовестной конкуренции должен обеспечивать соблюдение обычаев делового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости, не допускать преднамеренного причинения убытков одними участниками рекламного рынка другим и не позволять конкуренту получать необоснованные преимущества в предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

 При этом часть 2 данной статьи содержит четыре формы недобросовестной рекламы.  Пункт 4 части 2 статьи 5 относит к последней, четвертой, форме недобросовестной рекламы рекламу, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

          Согласно Федеральному закону «О защите конкуренции» конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

 Распространение на товарных рынках рекламы осуществляется для стимулирования спроса на рекламируемую продукцию. Посредством рекламы производители товаров, работ и услуг формируют у потребителя позитивное отношение к своей продукции, сообщают о ее основных потребительских свойствах. Вместе с тем реклама, как источник информации о товаре, может быть использована отдельными хозяйствующими субъектами для получения необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности. Наиболее часто это связано с дискредитацией непосредственных конкурентов, путем некорректного сравнения рекламируемого товара, с товарами других юридических лиц, некорректного указания на превосходство своего товара над всеми другими и т.д.

Перечисленные действия по сути являются не чем иным, как актом недобросовестной конкуренции, т.е. действиями хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Антимонопольное законодательство запрещает недобросовестную конкуренцию. Статья 14 Федерального закона «О защите конкуренции» относит к формам недобросовестной конкуренции:

- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

- введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

 - некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

 - продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

- незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
В том числе не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

 Проявление данных форм в рекламе является актом недобросовестной конкуренции и запрещается Законом. При этом, дело может быть рассмотрено антимонопольным органом как по Закону «О защите конкуренции», так и по Закону «О рекламе».

В случаях, когда признаки недобросовестной конкуренции проявляются в рекламе, часть 2 статьи 5 Закона «О рекламе»  действует в системной связи с положениями статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции» и квалифицирует действия рекламодателя как недобросовестную конкуренцию, а рекламу как акт недобросовестной конкуренции. Реклама рассматривается как акт недобросовестной конкуренции при условии, что ее распространение способно нести в себе угрозу наступления неблагоприятных последствий для имущественной и (или) неимущественной сферы конкурента.

 Перечень форм недобросовестной конкуренции носит открытый характер, что предоставляет антимонопольному органу достаточную свободу в их толковании при применении статьи 5 Закона «О рекламе».

2. При условии наличия конкурентных отношений не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (п. 1 ч. 1 ст. 14 Федерального закона «О защите конкуренции»).

В соответствии с п. 9 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из данных норм следует, что для квалификации совершенного деяния в качестве указанного правонарушения (п. 1 ч. 1 ст. 14 Закона «О защите конкуренции») и подтверждения его состава в действиях конкретного лица, необходимо установить одновременное наличие всех признаков. Доказыванию подлежит не только сам факт распространения несоответствующих действительности сведений, но и факт распространения таких сведений конкретным лицом.

При этом следует учесть, что административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства предусмотрено, что в заявлении должны содержаться сведения о заявителе и лице, в отношении которого подано заявление, описание нарушения антимонопольного законодательства со ссылкой на законы и (или) нормативные правовые акты, существо требований, с которыми заявитель обращается, а также перечень прилагаемых документов.

К заявлению, материалам прилагаются документы, свидетельствующие о фактах нарушения антимонопольного законодательства. В частности: документы, подтверждающие, что заявитель и лицо, в отношении которого подано заявление, осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке и в одних географических границах; распространенные сведения (документы, аудио-видеозаписи, другое) и документы, подтверждающие их недостоверность и порочащий конкурента характер; где, когда и кем распространялась ненадлежащая информация, а также кто был ее получателем; какую информация и от какого предполагаемого лица или органа, может получить антимонопольный орган, в случае невозможности представления этой информации заявителем (причина невозможности представления должна быть указана заявителем). Заявитель также вправе представить в антимонопольный орган любую информацию, которая, по его мнению, является важной для принятия решения о возбуждении дела.

Все запреты и ограничения, установленные Законом о рекламе,  направлены на реализацию права потребителя на получение достоверной и добросовестной информации.

Перечень полномочий антимонопольного органа позволяет на практике как предупреждать нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, так и пресекать факты распространения ненадлежащей рекламы.

Анализ практики антимонопольного регулирования в сфере рекламы на территории Кировской области свидетельствует о том, что нарушение рекламного законодательства, как правило, допускают рекламодатели и рекламораспространители. В отношении рекламопроизводителей, которые так же могут нести ответственность в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по их вине, дела рассматриваются значительно реже.

Среди нарушений рекламного законодательства, которые могли бы быть и являются характерными именно для фармацевтического рынка, следует выделить следующее:

Это нарушение требований ст. 5 Закона:

Недобросовестная реклама – является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Недостоверная реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

О преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

 Как правило, чтобы подчеркнуть это превосходство, используются термины в превосходной степени: самый, лучший и другие. Закон не устанавливает прямого запрета на их использование, но требует от участников рекламной деятельности доказать документально, то о чем говорится в рекламе. При этом, если информация предоставляется на основании каких-либо исследований, на них должна быть ссылка в рекламе.

Пример по аптекам ООО «План». Данное Общество вышло на рынок города Кирова (2008 год) и разместило рекламу о «супер» (главенствующий) низких ценах на товары в данных аптечных пунктах. В действиях Общества был признан факт нарушения п. 1,4,20 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе», так как указание в рекламе на то, что в аптеке «Эконом» супернизкие цены, неправомерно привлекает внимание потребителей к данной аптеке, как единственному субъекту, имеющему самые низкие цены, чем необоснованно создает себе преимущество перед другими аптечными учреждениями. В ходе рассмотрения дела было установлено, что цены в аптеке «Эконом» не являются самыми низкими по сравнению с другими аптечными учреждениями. С этим согласился и представитель Общества.

Рассматривалось заявление по поводу размещения друг над другом на фасаде здания непосредственно над входом в аптечную организацию двух плакатов с содержанием: первый - «Ладушка аптека низких цен», второй расположен чуть ниже на фоне Российского государственного флага - «Ладушка аптека низких цен».

 Заявитель считал, что «…использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов…» в рекламе не допускается, так как является нарушением ч. 6 ст. 5 Закона «О рекламе».

В соответствии с частью 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов).

Конструкция данной нормы не запрещает использования в рекламе официальных символов (флагов, гербов, гимнов). Она говорит о том, что в рекламе не должно быть каких-либо бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе и в отношении российского флага (триколора).

Согласно ст. 9.1 Федерального конституционного закона «О Государственном флаге Российской Федерации» допускается использование Государственного флага РФ, в том числе его изображения, гражданами, общественными объединениями, предприятиями, учреждениями и организациями, если такое использование не является надругательством над Государственным флагом РФ. Помимо этого, отсутствие законодательного запрета на использование государственного флага в рекламе подтверждается также разъяснениями ФАС России (Письмо от 01.10.2009 № АК/34209).

В данном случае, рассматриваемая информация не содержит высказываний, выражений, образов, оскорбляющих официальный символ – российский флаг, которые можно было бы расценивать как надругательство над ним.

Кроме того, заявитель ссылался на нарушение требований п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона, так как из информации «Аптека низких цен», по его мнению, следует, что в указанной аптеке реализуются лекарственные средства и иные товары по более низким ценам, чем в других аптечных организациях города Кирова, что в свою очередь вводит потребителей в заблуждение относительно уровня цен.

В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В рассматриваемом случае, информация «Аптека низких цен» сообщает потребителям лишь о том, что в данном аптечном учреждении цены на реализуемые товары являются низкими, т.е. небольшими. Непосредственно в тексте не содержится  каких-либо выражений (ниже чем, самые низкие, всегда ниже и т.п.), указывающих на то, что в данном аптечном учреждении цены являются более низкими, чем у других аналогичных организаций. Доказательств подтверждающих недостоверность спорной  информации не было представлено. Поэтому говорить о том, что она не соответствует действительности, нет оснований.

О стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Информация о предоставляемых скидках, в частности, может распространяться и непосредственно в самой аптеке и рассматриваться в качестве рекламной информации, так как круг лиц, кому она предоставляется, является неопределенным, а направлена она на формирование интереса к данному субъекту предпринимательской деятельности и продвижению его товаров на рынке.

Пример: В аптеке (район Дворца пионеров) информация о скидке на лекарства для детей и пенсионеров: не указано, что скидка предоставляется на препараты, продаваемые по рецептам, и может быть предоставлена в другом размере, чем заявлена. На замечание покупателя продавцом было заявлено, что все вопросы по этой информации только к администрации. Т.е. информацию необходимо предоставлять в полном объеме.

Пример: В наружной рекламе предоставляется информация о ценах на отдельные препараты. Если забыли, что цена поменялась, а информация продолжает распространяться (аптека напротив автовокзала): 1. Потребитель может требовать приобретения товара по рекламируемой цене. 2. С Вашей стороны будет нарушение рекламного законодательства.

В рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой, в местах проведения мед и фарм выставок, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для мед и фарм работников.

Статья 7 не допускается реклама наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсов, и растений их содержащих.

Статья 8 дистанционный способ продажи лекарственных средств и БАДов.

Особые требования к рекламе лекарственных средств, мед. техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения, предусмотрены ст. 24 Закона «О рекламе».

В части первой данной статьи установлены ограничения, что не должно быть в рекламе лекарственных средств: ссылки на конкретные случаи излечения, благодарности физических лиц, о преимуществе путем ссылки на проведенные исследования, обязательные для госрегистрации объекта рекламирования и др.

Предупреждение о наличии противопоказаний к применению, необходимости ознакомления с инструкцией: на радио – не менее чем три секунды, телепрограммы – не менее чем 5 секунд и не менее 7% площади кадра, другая реклам – не менее 5% рекламной площади.

Реклама БАДов. Ст. 25 В январе 2011 к административной ответственности привлекалось должностное лицо ООО «Ваша аптека» за нарушение п. 1 ч. 1 ст. 25 – реклама БАДов не должна создавать впечатление, что они являются лекарственными средствами или обладают лечебными свойствами.

Ст. 14.37 – самовольная установка наружной рекламы.