Методы защиты от недобросовестных поставщиков

Артем Молчанов

Методы защиты от недобросовестных поставщиков

О необходимости развивать правовое регулирование реестра

Государственное регулирование закупочной деятельности государственных и муни­ципальных заказчиков, а также госкорпораций и унитарных предприятий вызвало необхо­димость выработки механизма защиты прав и интересов заказчиков от недобросовестных поставщиков и подрядчиков, злоупотребляющих своими гражданскими правами и возможностями публичного механизма госзакупок.

Таким механизмом среди прочего стал реестр недобросовестных поставщиков.

Но прежде чем мы перейдем к анализу данного механизма, давайте определим для себя, что реестр обеспечивает не только права заказчиков. Он является механизмом, исключающим из системы закупок недобросовестных конкурентов тех компаний, которые готовы и могут поставлять товар качественно и своевременно. Сле­довательно, реестр обеспечивает «очищение» системы госзаказа от недобросовестной конкуренции.

Реестр недобросовестных поставщиков (РНП) - это своеобразный открытый бесплатный информационный ресурс, представляющий собою своеобразный «черный список» участников размещения заказа.

Включение сведений в РНП об участнике размещения заказа существенно ограничивает экономические права и свободы такого участника, а также неблагоприятно сказывается на его деловой репутации и имидже. Очевидно, что размещение в РНП крайне нежелательно.

Первая запись в РНП появилась в сентябре 2006 года. В течение 2010 года Кировским УФАС рассмотрено 46 обращений о включении сведений в РНП, из них 35 одобрены, в частности, 28 - в связи с отказом от заключения контракта по приказу руководителя управле­ния. Лишь одно решение комиссии о включении в РНП было обжаловано в судебном порядке и признано судом незаконным. В 2011 году Кировским УФАС рассмотрено 109 обращений о включении в РНП, в результате в РНП включены 34 поставщика.

ЗНАЧЕНИЕ РЕЕСТРА

Статья 11 Закона (Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на постав­ки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд») предусматривает требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов. В частности в п. 2 ч. 2 указанной статьи предусмотрено ПРАВО заказчиков, уполномоченных органов устанавливать также следующее требование: отсутствие в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Данное требование в совместном применении статьи 12 Закона означает то, что участник размещения заказа не будет допущен к участию в торгах.

При анализе данных положений возникает вопрос: а возможно ли применение данного механизма защиты при иных способах размещения заказа? Статья 10 Закона предусматривает размещение заказа как на торгах, так и иными способами, а ст. 11 устанавливает требования именно к торгам.

Как быть в случае размещения заказа путем котировки?

1 марта 2009 г. в статью 43 Закона о размещении заказов включен пункт 12. В данном пункте говорится о возможности установления заказчиком в запросе котировок требования, предусмотренного в п. 2 ч. 2 ст. 11 Закона, т.е. требования об отсутствии в предусмотренном данным Законом рее­стре недобросовестных поставщиков сведений об участниках разме­щения заказа.

Имеет ли какое-либо значение реестр при размещении заказа у единственного поставщика? В тех случаях, когда единственный поставщик выявляется вследствие участия единственного претендента в торгах или запросе котировок, конечно же, да. Если на торги пришел единственный участник и он числится в реестре недобросовестных поставщиков, то такого участника следует отклонить. В иных случаях заключения контракта с единственным поставщиком наличие или отсутствие записи в реестре не имеет никакого правового значения.

ОСНОВАНИЯ ВКЛЮЧЕНИЯ В РЕЕСТР

В соответствии со ст. 19 Закона о размещении заказов в РНП включаются сведения об участниках размещения заказа:

• уклонившихся от заключения контракта,
• а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

При этом в Законе о размещении заказов достаточно полно определено понятие уклонения от заключения контракта. Анализ статей 29, 38, 41.12, 47 свидетельствует, что уклонившимся считается тот участник, который в установленный срок не направил подписанный контракт, а в случаях установления обеспечения исполнения контракта¹ - не представил также соответствующего обеспечения. При этом участник размещения заказа может представить подписанный им контракт, но если обеспечения не будет, то это также будет расцениваться как уклонение от заключения контракта.

В случаях расторжения контракта в судебном порядке все гораздо проще, поскольку основанием включения в реестр будет являться вступившее в силу решение суда о расторжении контракта (договора) в связи с существенным нарушением его условий.

В этой связи возможны определенные коллизии, например, когда решением суда контракт расторгнут, а впоследствии данное решение было отменено по вновь открывшимся обстоятельствам, или, например, был восстановлен срок кассационного обжалования, и кассационная инстанция пришла к иным выводам. Пока закон не знает вариантов внесудебного решения данной коллизии. Единственный механизм - оспаривание в судебном порядке решения антимонопольного органа о включении в реестр. При обстоятельствах, ука­занных выше, такое судебное разбирательство становится формальностью.

ВЕДЕНИЕ РЕЕСТРА

Общие положения о порядке ведения РНП, установлены ст. 19 Закона. Более подробно - в постановлении Правительства Российской Федерации от 15 мая 2007 г. № 292.

Реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям, установленным Положением (www. zakupki. gov. ru).

Уполномоченный орган (ФАС России) размещает сведения, содержащиеся в реестре, на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для информации о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд в течение 3 дней со дня их поступления.

Сведения, содержащиеся в реестре, должны быть доступны для ознакомления на официальном сайте без взимания платы.

В случае уклонения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта заказчик не позднее трёх дней с даты заключения государственного или муниципального контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган ряд документов о таком поставщике и документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.   Такими документами могут быть уведомления поставщика об отказе заключить контракт. Но мы прекрасно понимаем, что на практике такое уведомление встретить невозможно: никто не будет добровольно заявлять о своем отказе заключить контракт. Также могут быть и иные документы, в частности, подтверждающие исполнение заказчиком сроков и процедур направления проекта контракта участнику. При этом действует формула: если заказчик при заключении контракта исполнил все требования закона, а поставщик своевременно не направил подписанный контракт - поставщик считается уклонившимся.

В случае если единственный участник размещения заказа (либо признанный единственным, либо единственно участвующий) подал заявку на участие в конкурсе (аукционе) и уклонился от заключения государственного или муниципального контракта, заказчик направляет в уполномоченный орган те же документы, что и в первом случае, в течение 5 дней с даты истечения срока подписания контракта, указанного в конкурсной документации или документации об аукционе.

Принципиально здесь обратить внимание на сроки исполнения заказчиком функции по направлению сведений в реестр: при наличии нескольких участников сведения направляются после заключения контракта со вторым участником, при одном участнике - после истечения сроков «ожидания».

Иначе говоря, закон определяет, что уклонение носит некий объективный характер и не зависит от степени вины и обстоятельств уклонения со стороны участника.

Уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных Положением.

В случае отсутствия в представленных документах указанных сведений уполномоченный орган возвращает представленные документы заказчику не позднее 3 дней с даты их поступления с указанием причин возврата, при этом сведения о недобросовестных постав­щиках (исполнителях, подрядчиках) в реестр не включаются.

Также необходимо учитывать следующее: в соответствии с частью 8 статьи 19 Закона о размещении заказов в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта в течение десяти рабочих дней. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта осуществляется размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

СОСТАВ СВЕДЕНИЙ, ВКЛЮЧАЕМЫХ В РЕЕСТР

При внесении сведений в ре­естр указываются:

а) номер реестровой записи и дата включения уполномоченным органом сведений о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр;

б)    наименование уполномоченного органа, осуществившего включение сведений о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр;

в) наименование юридического лица или фамилия, имя и отчество физического лица;

г)  сведения о месте нахождения юридического лица или месте жительства физического лица (за исключением случаев размещения заказов и заключения контрактов, составляющих государственную тайну): страна, почтовый индекс, наименования единицы административно- территориального деления страны, муниципального образования, населенного пункта и улицы, номера дома (владения), корпуса (строения) плюс офиса (для юридического лица), а для физического – плюс номер квартиры, где зарегистрирован по месту жительства;

д)  идентификационный номер налогоплательщика, присваиваемый налоговым органом Российской Федерации;

е)  сведения о проведенных конкурсах (аукционах), запросе котировок: дата проведения аукциона, подведения итогов конкурса или итогов проведения запроса котировок (в случае, если победитель конкурса (аукциона) или победитель в проведении запроса котировок уклонился от заключения государственного или муниципального контракта), либо дата признания несостоявшимся конкурса(аукциона), в котором единственный участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе (аукционе), либо участник размещения заказа, признанный единственным участником конкурса (аукциона), либо участник аукциона, единственно участвующий в аукционе, уклонился от заключения государственного или муниципального контракта, дата заключения неисполненного или ненадлежащим образом исполненного государственного или муниципального контракта, реквизиты подтверждающего документа;

ж) сведения о государственном или муниципальном контракте: номер реестровой записи в реестрах государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов (если контракт заключен), наименование товаров (работ, услуг), код продукции, валюта контракта, цена кон-

тракта, срок исполнения контракта (за исключением случаев размещения заказов и заключения контрактов, составляющих государственную тайну);

з)  основание для расторжения государственного или муниципального контракта (в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий контракта), дата и номер (при его наличии) соглашения сторон либо дата вынесения решения суда о расторжении контракта;

и)  дата, с которой действие государственного или муниципального контракта прекращается.

Реестровая запись, содержащая сведения о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике), исключается из реестра уполномоченным органом по истечении двух  лет с даты включения сведений в реестр.

Закон предусматривает только автоматический механизм исключения из реестра по истечении двухгодичного срока. Никаких заявлений об исключении из реестра не нужно, реестр как инфор­мационная программа сама выполняет все действия по исключению записи. В иных случаях возможен только судебный механизм исключения.

ЗАДАЧИ

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ВЕДЕНИЯ РЕЕСТРА

Действие в полной мере реестра недобросовестных поставщиков в настоящее время сдержано несовершенством правового регулирования.

В полной мере включение в реестр как своеобразная мера ответственности действует в тех отрас­лях, где для осуществления видов деятельности необходимо соответствующее лицензирование или допуск саморегулируемой организации. В таких случаях «дисквалификация» на два года влечет зна­чительные затраты для получения права вновь осуществлять деятельность через вновь созданное юридическое лицо. Но если в реестр включается лицо, деятельность которого не связана никакими специальными разрешениями, то зарегистрировать новое лицо не составляет никаких проблем.

В этой ситуации представляется, что предложения Федеральной антимонопольной службы по уже­сточению требований к недобросовестным поставщикам должно быть реализовано и, желательно, в ближайшее время.

Так, ФАС России предлагает включать в реестр не только сведения о юридических лицах, но и об учредителях и руководителях таких юридических лиц.

Кроме того, представляется, что должны быть более регламентированы процедуры и основания включения в реестр и исключения из реестра, исключения из общих правил.

Так, в настоящее время при системе электронных торгов самым распространенным объяснением пропуска срока подписания контракта со стороны поставщика является поломка компьютера или сбой работы программного продукта.

Слоившаяся правоприменительная и судебная практика склонна не считать такие случаи уклонением от заключения контракта. Вместе с тем, не представляется возможным установить, действительно ли данное обстоятельство имело место быть. Кроме того, в таких случаях надо иметь в виду, что уклонение как факт само по себе состоялось и заказчик уже потерял сроки поставки или выполнения работ. Больше того, второй участник уже заключил контракт. Представляется, что выходом из такой ситуации должны быть дифференцированные сроки включения в реестр, может быть, более короткие для непредумышленных случаев уклонения.

В любом случае РНП имеет большое значение для повышения качества системы государственных и муниципальных закупок. Задача реестра - обеспечение добросовестной конкуренции поставщиков и подрядчиков на рынке обеспечения государственных и муниципальных нужд, исключение злоупотребления правами участников закупок, активизация процессов в системе госзаказа.

Правовое регулирование реестра необходимо развивать, а также ужесточить требования к участникам закупок. Это будет стимулом для более серьезного отношения к участию в государ­ственных тендерах. Должно сложиться полное понимание того, что если предприятие заявляется на участие в закупках для государства, то должно четко и в сроки исполнить такой контракт и не вправе отказаться от его заключения, даже если исполнение станет в убыток. Все это позволит обеспечить права добросовестных поставщиков.